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Alla luce di tutto quanto sopra
descritto e, al fine di ridurre al minimo i rischi di responsabilità solidale è
consigliabile che, in via negoziale, il committente cerchi di attenuare il
pesante impatto delle sopra riportate disposizioni sulla solidarietà;
ovviamente le clausole contrattuali sono
destinate a rimanere res inter alios acta
nei confronti del lavoratore, degli enti previdenziali e dell’amministrazione
finanziaria che potranno sempre agire contro il committente.
Tali clausole dovranno
riguardare:
- la documentazione da produrre (attestante il versamento di
retribuzioni, contributi, ritenute fiscali);
-
le modalità di pagamento (condizionando quest’ultimo alla produzione della
documentazione, con facoltà di sospendere i pagamenti fino all’esibizione);
- la garanzia da prestare (per il
caso in cui si sia costretti a pagare in luogo dell’appaltatore).
Durc
L’attuale documento informatico
conserva validità per 120 giorni dalla data di effettuazione della verifica (è
stata unificata la durata della certificazione, che in precedenza differiva in
ragione della finalità per la quale era richiesta).
Entro tale termine di validità,
esso è utilizzabile non solo nello specifico procedimento per cui è stato
richiesto, ma anche in ogni altro ambito in cui sia prevista l’acquisizione
della certificazione di regolarità contributiva. È inoltre previsto che, se per un soggetto il Durc on line è stato
emesso ed è in corso di validità, ad ogni successiva richiesta, da chiunque
effettuata, la procedura rimandi al documento informatico già prodotto.
Questo non permette allo
strumento di verificare mensilmente la regolarità dell’appaltatore lasciando il
committente a rischio responsabilità solidarietà quantomeno per il periodo
intercorrente tra la richiesta del DURC e quella di richiesta del DURC
successivo e comunque non prima di 120 giorni.
LE PRECAUZIONI AI FINI
DELLA MINIMIZZAZIONE DEL RISCHIO DI SOLIDARIETA’ PASSIVA
Oltre alla evidente esigenza
della richiesta periodica del DURC che, come già evidenziato è misura
necessaria ma parziale – attesi i limiti da essa rappresentati - come ulteriore
cautela si ritiene che il contratto d’appalto debba definire e contenere
alcune clausole contrattuali:
a. alla
luce dell’estensione, operata dal Ministero, della nozione di lavoratori
(quindi anche autonomi) per i quali opera la protezione dell’art. 29, D.Lgs n.
276/2003, appare evidente l’esigenza di vietare
all’appaltatore l’impiego di lavoratori i cui contratti di lavoro non siano
riconducibili all’art. 2094 cod. civ., prevedendo che, nel caso di
inadempimento, opererà la clausola risolutiva espressa:
Esempio di
clausola:
L’appaltatore dovrà
avvalersi per lo svolgimento del presente appalto solo ed esclusivamente di
lavoratori subordinati non potendo utilizzare lavoratori autonomi – nella più
ampia accezione del termine – neppure per lo svolgimento parziale o
accessorio dell’incarico. Ai sensi dell'art.1456 cod. civ., in caso di
inadempimento da parte dell’appaltatore, il committente potrà risolvere di
diritto il contratto di appalto riservandosi la possibilità di agire per la
richiesta dell’ulteriore risarcimento dei danni. Il presente accordo si
risolverà con il ricevimento, da parte dell’appaltatore, di apposita
comunicazione scritta inviata a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento
dal committente; non comporta comunque acquiescenza o rinuncia ad avvalersi
di tale facoltà o degli altri rimedi di legge l’eventuale tolleranza da parte
del committente nei confronti di inadempimenti dell’appaltatore.
|
b. inserire nel contratto di appalto opportune
clausole di manleva da parte dell’appaltatore a favore del committente per
tutti i profili di responsabilità solidale previsti dall’art. 29, ma anche, in
generale, da altre norme di legge, fra le quali il D.Lgs. n. 81/2008; tali
clausole favoriranno le azioni di rivalsa del committente permettendo di
chiamare in causa l’appaltatore direttamente davanti al giudice del lavoro,
senza quindi necessità di attivare un’autonoma causa in sede civile, con
evidente risparmio di tempo;
Esempio di clausola:
L’appaltatore si obbliga in ogni caso a manlevare il committente da
ogni eventuale azione o pretesa, nessuna esclusa, di qualsivoglia terzo e di
qualunque natura, anche con riguardo ai profili di responsabilità solidale
derivanti da norme di legge, di contratto collettivo e/o individuale, ivi
comprese le disposizioni di cui al D.Lgs n. 276/2003 ed al D.Lgs n. 81/2008;
|
c. stabilire,
con uno specifico elenco, la documentazione
che, periodicamente, l’appaltatore dovrà presentare al committente e, in
caso di inadempimento, sancire la risoluzione espressa ex art. 1456 cod. civ.;
Esempio di clausola:
L’appaltatore si
obbliga a fornire al committente la seguente documentazione:
Prima dell’inizio dei lavori:
1.
documentazione attestante la posizione
INPS/INAIL della società;
2.
DURC, con validità trimestrale che attesta la
regolarità dell’azienda alla data di sottoscrizione del contratto di appalto
(tale documento dovrà essere prodotto ogni 120 giorni);
3.
autocertificazione circa il CCNL applicato ai
lavoratori dipendenti coinvolti nei lavori in appalto e copia di eventuali
contratti regionali/provinciali/aziendali ad essi applicati;
4.
autocertificazione circa la conformità dei
contratti di lavoro individuali ai contratti collettivi di cui al precedente
punto 4 e l’assenza di clausole ad
personam che ne possano in alcun modo inficiare il contenuto;
5.
elenco dei lavoratori impiegati nell’appalto
con allegate Comunicazioni preventive al Centro dell’Impiego di ogni
lavoratore presente nell’elenco;
In corso d’opera:
1. entro
il termine di scadenza relativo al versamento dei contributi previdenziali,
assistenziali e relativi ad eventuali enti bilaterali/fondi assistenziali, le
ricevute relative agli ordini di pagamento e che saranno seguite, nell’arco
di 8 giorni dall’ordine medesimo, dalle ricevute di definitivo addebito;
2. fotocopia
del LUL (anche per il controllo dei minimi contrattuali) e relativa stampa
del sistema di rilevazione presenze;
3. denuncia
mensile telematica dei lavoratori all’INPS (modello UNIEMENS);
4. prova
documentale circa l’effettiva corresponsione delle retribuzioni come risultanti
dalla documentazione di cui al punto 2 (sul punto è opportuno porre in essere
un controllo incrociato);
5. elenco
dei lavoratori impiegati nell’appalto con allegate Comunicazioni preventive
al Centro dell’Impiego di ogni lavoratore presente nell’elenco;
6.
Il committente potrà in ogni caso richiedere
ulteriore documentazione purché propedeutica all’approfondimento
dell’accertamento circa la regolarità contributiva e retributiva. La
necessità dell’ottenimento di tale documentazione sarà valutata solo ed
esclusivamente dal committente medesimo.
Qualora l’Appaltatore non osservi i suddetti
obblighi, il Committente provvederà, senza ulteriori comunicazioni, alla
sospensione dei pagamenti relativi ai lavori eseguiti che tratterrà a titolo
di garanzia; detta trattenuta a garanzia verrà restituita all’Appaltatore
solo ad avvenuta regolarizzazione degli adempimenti previsti dal presente
articolo.
|
d. stabilire
opportune clausole penali, con
riserva di richiesta del maggior danno subito, per i predetti inadempimenti[1];
e. prevedere,
a carico dell’appaltatore, l’obbligo di
prestare cauzione attraverso idonea polizza fideiussoria bancaria, con
garanzia “a prima richiesta”; tale polizza dovrà garantire non solamente il
rispetto della pura obbligazione contrattuale assunta, ma anche gli
inadempimenti da cui consegue la responsabilità solidale; per il valore e le
caratteristiche della polizza, si potranno mutuare i contenuti dell’art. 113
del D.Lgs. n. 163/06[2].
Nel corso dello svolgimento del contratto di appalto, il committente dovrà
provvedere ad una puntuale verifica nei riguardi dell’appaltatore in merito
all’esatto adempimento in materia di responsabilità solidale; in proposito,
non appena si riscontreranno i primi indizi che possono fare pensare
problematiche in tal senso, risulterà fondamentale contestare e mettere in mora
l’appaltatore e bloccare immediatamente i pagamenti a favore di quest’ultimo,
nell’attesa che venga fornita la prova della regolarità degli adempimenti
richiesti.
Può risultare utile effettuare
degli accessi a sorpresa, a cura del committente, negli appalti svolti
all’interno dell’azienda, per verificare, a titolo esemplificativo, se i
lavoratori sono impiegati nel rispetto delle norme in materia di lavoro, se
sono rispettati i principi di igiene e sicurezza nei luoghi di lavoro e che
venga indossata la tessera di riconoscimento.
È consigliabile, infine, vietare
espressamente la possibilità per l’appaltatore di subappaltare in tutto o in
parte i lavori senza l’autorizzazione del committente e qualora vi siano stati
dei subappalti autorizzati, eseguire le medesime verifiche anche nei confronti
dei subappaltatori.
Da ultimo, se è vero che il
committente non ha alcun obbligo di “guardiania” sul numero, sull’identità dei
lavoratori impiegati per eseguire la prestazione affidata all’appaltatore,
tuttavia è nel suo stesso interesse, per le ragioni già ampiamente illustrate,
compiere di tanto in tanto, anche solamente a campione, alcune verifiche “sul
campo”, per verificare l’identità delle persone presenti al lavoro e la
regolarità della loro posizione retributiva, fiscale e contributiva.
La 4° e ultima parte verrà pubblicata in data 18 giugno.
CONTINUA....
La 4° e ultima parte verrà pubblicata in data 18 giugno.
