L'APPALTO E LA SOLIDARIETA' PASSIVA - QUALI TUTELE? (PARTE 2° di 4)

di IVO CIRACI - dottore commercialista e consulente del lavoro in Milano e Melegnano

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IL Regime di solidarietà passiva[1]

Generalità

La norma fondamentale di riferimento, come noto, è l’art. 29, co. 2, D.Lgs. 276/2003 secondo la quale “Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore[2] [3] che possono individuare metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni[4] dalla cessazione dell'appalto[5], a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali[6] e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento. Il committente imprenditore o datore di lavoro è convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all'appaltatore e con gli eventuali ulteriori subappaltatori. Il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa[7], il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore medesimo e degli eventuali subappaltatori. In tal caso il giudice accerta la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l'azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori. Il committente che ha eseguito il pagamento è tenuto, ove previsto, ad assolvere gli obblighi del sostituto d'imposta ai sensi delle disposizioni del D.P.R. 600/73, e può esercitare l'azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali.”.

È bene specificare che la norma si riferisce anche ai “(…) compensi e agli obblighi di natura previdenziale e assicurativa nei confronti dei lavoratori con contratto di lavoro autonomo”[8].

Il committente, dunque, sopporta ora la responsabilità solidale anche con riferimento ai compensi dovuti dall’appaltatore o dal subappaltatore a propri collaboratori autonomi[9] utilizzati nell’esecuzione dell’appalto.

Il Contratto di trasporto

Il trasporto è definito come il contratto con il quale “il vettore si obbliga, verso corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo a un altro” (art. 1678 cod. civ.).

Dall’art. 83 bis, D.L. 112/2008 si evince un regime di solidarietà simile a quanto previsto dal D.Lgs. 276/2003 in tema di appalto e come sopra descritto. Nello specifico il committente è obbligato in solido con il vettore, nonché con ciascuno degli eventuali sub-vettori, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi, nei limiti delle prestazioni ricevute nel corso della durata del rapporto di trasporto, con l’esclusione di ogni obbligo per le sanzioni amministrative. L’esecuzione del pagamento legittima il committente ad esercitare l’azione di regresso nei confronti del co-obbligato secondo le regole generali.

L’evidente similitudine termina in alcuni dettagli significativi:

-   il vincolo di solidarietà dura fino ad un anno dalla cessazione del contratto di trasporto (mentre per l’appalto diverso da quello di trasporto il termine è doppio);

-   non c’è alcun riferimento ad una estensione della prescritta responsabilità quanto al trattamento di fine rapporto.

La differenza fondamentale è, comunque, rappresentata dal fatto che mentre la solidarietà nell’appalto è un regime fisiologico di responsabilità nel contratto di trasporto l’obbligo solidale insorge soltanto in caso il committente non verifica – preliminarmente alla stipula del contratto - la regolarità degli adempimenti da parte del vettore di natura retributiva, previdenziale ed assicurativa, attraverso l’acquisizione del Durc. Ciò a pena del suo concorso all’adempimento degli obblighi stessi[10].

Il committente, dunque, deve - se vuole evitare di soggiacere alle obbligazioni premesse - acquisire l’attestazione rilasciata dagli enti previdenziali, di data non anteriore a 3 mesi dalla conclusione del contratto, dalla quale risulti che il vettore è in regola ai fini del versamento dei contributi assicurativi e previdenziali[11].

Se l’omessa acquisizione preventiva del Durc da parte del committente si realizza nell’ambito di un contratto di trasporto non concluso in forma scritta, oltre agli oneri già evidenziati, sul committente incomberebbero anche quelli relativi all’inadempimento di natura fiscale e alle violazioni del codice della strada ex co. 4-quinquies[12].

Contratto di logistica.

Il Ministero del lavoro con la circolare 11 luglio 2012, n. 17 si è espresso nel senso dell’applicazione della disciplina in materia di appalto (Legge Biagi) al contratto di logistica, inteso come contratto atipico che racchiuda in sé più servizi quali “la gestione del magazzino, le relative operazioni di carico e scarico (…) il trasporto e le attività di organizzazione e di gestione dello stesso”.

CONTINUA....

Le parti 3° e 4° verranno pubblicate rispettivamente in data 4 e 18 giugno.

[1] L’art. 28, D.Lgs. 175/2014 ha abrogato i commi da 28 a 28-ter dell’art. 35, D.L. 223/2006 eliminando definitivamente dal nostro ordinamento il profilo della responsabilità solidale in materia fiscale nell’ambito degli appalti e dei subappalti;

[2] La c.d. riforma Fornero ha reintrodotto in capo ai contratti collettivi nazionali la facoltà (soppressa dalla L. 296/2006) di escludere il regime di solidarietà tra committente ed appaltatore in ordine ai soli (vgs. nota 10 infra) crediti retributivi dovuti. La norma peraltro, attraverso il riferimento in via esclusiva ai contratti nazionali, pone un problema di compatibilità con la facoltà derogatoria di cui al ben noto art. 8, D.L. 138/2011 (convertito con legge n. 148/2011): sul punto, si veda infra “Ruolo della contrattazione collettiva”;

[3] Art. 9, co. 1, D.L. 76/2013 – Decreto Lavoro – “(…) Le disposizioni dei contratti collettivi di cui all'art. 29, co. 2, del D.Lgs. 276/2003 e succ. mod., hanno effetto esclusivamente in relazione ai trattamenti retributivi dovuti ai lavoratori impiegati nell'appalto con esclusione di qualsiasi effetto in relazione ai contributi previdenziali e assicurativi.”;

[4] Secondo Trib. Monza 26 marzo 2014, n. 59, l’intervenuta notifica del verbale di accertamento non è atto idoneo ad interrompere il termine di decadenza, essendo viceversa necessario che nel termine di due anni l’Inps notifichi l’avviso di addebito o un decreto ingiuntivo;

[5] In risposta ad un quesito avanzato dall'Associazione nazionale costruttori edili, il Ministero del lavoro ha precisato che, nel caso di subappalto, il termine di due anni per la responsabilità solidale decorre a partire dalla cessazione dei lavori da parte del subappaltatore. Tale interpretazione risulta coerente con la concreta operatività dell’istituto in quanto i lavoratori del subappaltatore necessariamente conoscono il termine dei lavori svolti dalla propria impresa, ma non il termine finale dell’intero appalto, né sono tenuti giuridicamente ad averne conoscenza (fonte: Min. lav., nota 13 aprile 2012, prot. n. 7140). Parte della dottrina ritiene che la soluzione adottata dal Ministero del lavoro, pur ragionevole, non sembra aderente al tenore letterale della norma che, obbligando in solido committente, appaltatore e “ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto”, costruisce la filiera dei soggetti gravati da responsabilità solidale ancorandone espressamente la durata al solo contratto di appalto (così P. Chieco, Appalti e solidarietà nei recenti sviluppi di una legislazione in continuo cambiamento, in Dir. Rel. Ind., 2012, 4, 997 ss. cit., 997 ss.);

[6] Cfr. in materia: Inps, circ. 10 agosto 2012, n. 106. Qui c’è una differenza rispetto a quanto previsto per gli appalti pubblici, dove la stazione appaltante trattiene le somme dovute all’appaltatore corrispondenti alle inadempienze risultanti dal documento di regolarità contributiva e, quindi, le versa agli enti previdenziali e assicurativi. L’art. 29, co. 2, della legge Biagi nulla dispone sul punto e quindi il committente ha tutto l’interesse a prevedere in sede contrattuale la facoltà di sospensione del pagamento del corrispettivo dell’appalto per il caso di sue accertate inadempienze sul piano retributivo, contributivo e assicurativo;

[7] Si ritiene già nella memoria difensiva di costituzione;

[8] Art. 9, co. 1, D.Lgs. 76/2013;

[9] Secondo la circolare Min. lav. 29 agosto 2013, n. 35 “(…) il riferimento ai lavoratori con contratto di lavoro autonomo è limitato sostanzialmente ai co.co.co./co.co.pro. impiegati nell’appalto, e non anche a quei lavoratori autonomi che sono tenuti in via esclusiva all’assolvimento dei relativi oneri” contributivi.

Si ritiene tale interpretazione riduttiva in quanto la legge si riferisce – senza ulteriori specifiche – ai “lavoratori con contratto di lavoro autonomo” e non solo ai parasubordinati ma anche ai prestatori d’opera tout court;

[10] Art. 83-bis, co. 4-bis, D.L. 112/2008 “(…) il committente è tenuto a verificare preliminarmente alla stipulazione del contratto tale regolarità mediante acquisizione del documento di cui al co. 4-sexies. In tal caso il committente non assume gli oneri di cui ai commi 4-ter e 4-quinquies.”;

[11] Art. 83-bis, co. 4-sexsies, D.L. 112/2008 “All'atto della conclusione del contratto, il vettore è tenuto a fornire al committente un'attestazione rilasciata dagli enti previdenziali, di data non anteriore a tre mesi, dalla quale risulti che l'azienda è in regola ai fini del versamento dei contributi assicurativi e previdenziali.”;

[12] Art. 83-bis, co. 4-quinquies, D.L. 112/2008 “In caso di contratto di trasporto stipulato in forma non scritta il committente che non esegue la verifica di cui al comma 4-bis ovvero di cui al comma 4-quater, oltre agli oneri di cui al comma 4-ter, si assume anche gli oneri relativi all'inadempimento degli obblighi fiscali e alle violazioni del codice della strada, di cui al D.Lgs. 285/92, commesse nell'espletamento del servizio di trasporto per suo conto eseguito.”;

L'APPALTO E LA SOLIDARIETA' PASSIVA - QUALI TUTELE? (PARTE 1° di 4)

di IVO CIRACI - dottore commercialista e consulente del lavoro in Milano e Melegnano

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Premessa

La disciplina lavoristica degli appalti è stata oggetto, nel corso degli ultimi anni, di continue modifiche. La materia si concentra tradizionalmente tra le opportunità offerte dai procedimenti di esternalizzazione (elasticità di utilizzo del personale e assenza di vincoli contrattuali diretti) e, allo stesso tempo, gli stringenti vincoli giuridici connessi al fenomeno interpositorio (lo schema si presta ad assicurare al committente la concreta disponibilità di forza lavoro senza quella corrispondente assunzione di responsabilità che deriverebbe dalla titolarità dei rapporti di lavoro stessi).

Due, in particolare, sono i settori di disciplina (per quel che qui interessa[1]) che presentano le maggiori criticità:

-          L’individuazione dell’appalto c.d. “genuino”;

-          Il regime di solidarietà passiva operante tra committente, appaltatore ed eventuali subappaltatori.

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L’individuazione dell’appalto c.d. “genuino”

Con il D.Lgs. 276/2003 la L. 1369/1960 (che già disciplinava l’argomento) è stata abrogata permanendo, nel sistema attuale, il divieto di interposizione ma eliminandone la precedente presunzione assoluta. L’imprenditore, oggi, è libero di appaltare a terzi l’esecuzione di opere o servizi anche interni al proprio ciclo produttivo, purché si tratti di un appalto vero e non di mere prestazioni di lavoro.

L’imprenditore, pertanto, ha di fronte a sé diverse possibilità:

-   eseguire direttamente il servizio con proprio personale;

-   eseguire il servizio utilizzando personale somministrato da apposite agenzie (quando consentito);

-   affidare il compimento del servizio ad un terzo, lavoratore autonomo, che lo esegua con lavoro prevalentemente proprio;

-   appaltare il servizio ad un terzo, imprenditore, che lo esegua con propria organizzazione e a proprio rischio;

-   ricorrere alla “subfornitura industriale”.

L’appalto vero – ex art. 1655, cod. civ.[2] - denominato anche “genuino” dall’art. 84, co. 2, D.Lgs. 276/2003[3], si distingue dalla “interposizione illecita” e dalla “somministrazione di lavoro” proprio in quanto l’appaltatore non si limita a fornire personale, ma organizza i mezzi necessari e assume il rischio d’impresa (art. 29, co. 1[4] e art. 84, co. 2, D.Lgs. 276/2003 (vgs. ancora nota 3)).

Il legislatore precisa che, in determinati appalti, quelli che non richiedono un rilevante impiego di beni strumentali, il criterio discretivo legittimante può consistere nell’esercizio da parte dell’appaltatore “del (solo) potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto” (art. 29, co. 1, D.Lgs. 276/2003 (vgs. nota 4)).

Requisiti fondamentali per un regolare e corretto contratto di appalto sono dunque:

• la sussistenza del rischio di impresa[5] a carico dell’appaltatore;

• l’organizzazione dei mezzi necessari[6] (può risultare anche (in relazione all'opera o servizio) dal solo esercizio del potere direttivo negli appalti che non richiedono un rilevante impiego di beni strumentali).

Alla luce dei criteri esposti si possono tracciare delle indicazioni operative schematiche, una sorta di “decalogo” che il committente dovrà seguire per contenere i rischi di riqualificazione in termini di somministrazione irregolare.

In particolare:

· Verificare l’idoneità tecnico-professionale dell’impresa appaltatrice:

-          Art. 26, co.1, lett. a), D.Lgs n. 81/2008;

-          Art. 55, co.5, lett. b), D.Lgs. n. 81/2008;

· i lavoratori dell’appaltatore non devono sostituire per nessuna ragione i dipendenti del committente;

· i lavoratori dell’appaltatore prendono ordini soltanto dall’appaltatore, che nomina a tal fine un “responsabile del servizio”; è dunque vorato individuare un responsabile dell’appalto, scelto tra i lavoratori dell’appaltatore che operano nell’appalto, e di un omologo referente del committente. Attraverso questi soggetti devono avvenire i contatti e le comunicazioni delle due strutture organizzative rispetto all’esecuzione dell’appalto;

· se possibile operare una qualsivoglia separazione fisica all’interno dei locali tra zone in cui opera il committente e zone in cui opera l’appaltatore;

· utilizzo da parte dell’appaltatore di propri macchinari per l’esecuzione dell’appalto (evitare il separato contratto di comodato da parte del committente a favore dell’appaltatore, in quanto il contratto di appalto col contratto di comodato potrebbero risultare di fatto un’unica operazione economica con lo scopo di aggirare gli obblighi di legge);

• i lavoratori dell’appaltatore non devono essere soggetti al potere direttivo e di controllo del committente o di uno o più collaboratori di quest’ultimo, non possono essere allontanati né sanzionati dal committente né da questo retribuiti; non devono giustificare le proprie assenze al committente né a questo devono richiedere le ferie, permessi o giustificare ritardi;

• i lavoratori dell’appaltatore devono essere riconoscibili come lavoratori dell’appaltatore (apposita divisa, dotazione dei dispositivi di protezione individuale da parte dell’appaltatore, tesserino di riconoscimento[7]); nei luoghi di lavoro non devono confondersi con i lavoratori del committente: va assolutamente evitata la messa a disposizione di abbigliamento con loghi del committente; ogni lavoratore potrà accedere al lavoro solo se munito di apposito tesserino di riconoscimento (art. 5, L. 136/2010[8]). A questo proposito sarebbe consigliabile far sottoscrivere all'appaltatore una Circolare riguardante l’ampliamento dei dati da inserire nella tessera di riconoscimento da consegnare ai lavoratori occupati nell'appalto, per una loro immediata identificazione. (Allegato B)

• i medesimi lavoratori non devono essere impiegati in lavori diversi da quelli appaltati;

· provvedere alla quantificazione del prezzo dell’appalto “a corpo” e non parametrato alle ore di lavoro. Nel caso in cui ciò sia inevitabile, è necessario che nel contratto sia evidente che l’oggetto dell’appalto è un risultato (opera o servizio) ben definito ed autonomo rispetto all'attività del committente. Ciò al fine di evidenziare sia l’autonomia organizzativa sia il rischio d’impresa da parte dell’appaltatore[9].

CONTINUA....

Le parti 2°, 3° e 4° verranno pubblicate rispettivamente in data 21 maggio, 4 giugno e 11 giugno.

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[1] Il presente lavoro non affronterà le problematiche relative alla sicurezza sul lavoro salvo brevi e incidentali riferimenti al D.Lgs. 81/2008;

[2] Art. 1655, C.C. “L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.”;

[3] Art. 84, co. 2, D.Lgs. 276/2003 “(…) interposizione illecita e appalto genuino, che tengano conto della rigorosa verifica della reale organizzazione dei mezzi e della assunzione effettiva del rischio tipico di impresa da parte dell'appaltatore.”;

[4] Art. 29, co. 1, D.Lgs. 276/2003 “(…) il contratto di appalto (…) si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa.”;

[5] Il “rischio di impresa” sussiste quando l’appaltatore, ex ante, non ha la certezza di percepire un’utilità economica dall’appalto intrapreso e questo per diversi fattori che potrebbero intervenire in corso di svolgimento: il corrispettivo stabilito potrebbe, ad esempio, non coprire i costi dei materiali, delle attrezzature e della manodopera in caso di eventi sopravvenuti.

Tra gli indici rivelatori della sussistenza del rischio di impresa rientrano (Min. lav., circ. 11 febbraio 2011, n. 5):

a)     l’appaltatore ha già in essere un’attività imprenditoriale che viene esercitata abitualmente;

b)     l’appaltatore opera per conto di diverse imprese;

c)     l’appaltatore viene remunerato effettivamente per il risultato finale concordato, indipendentemente dalle ore o dai giorni lavorati dai propri dipendenti;

[6] Presuppone la disponibilità da parte di un vero imprenditore delle attrezzature, dei macchinari, nonché dell’esistenza di una vera e propria organizzazione tecnico gestionale;

[7] Art. 26, co. 8, D.Lgs. 81/08 “Nell'ambito dello svolgimento di attività in regime di appalto o subappalto, il personale occupato dall'impresa appaltatrice o subappaltatrice deve essere munito di apposita tessera di riconoscimento corredata di fotografia, contenente le generalità del lavoratore e l'indicazione del datore di lavoro.”

[8] Art. 5, L. 136/2010 “La tessera di riconoscimento di cui all'art. 18, co. 1, lett. u), D.Lgs. 81/2008, deve contenere, oltre agli elementi ivi specificati, anche la data di assunzione e, in caso di subappalto, la relativa autorizzazione. Nel caso di lavoratori autonomi, la tessera di riconoscimento di cui all'art. 21, co. 1, lett. c), del citato D.Lgs. 81/2008 deve contenere anche l'indicazione del committente.”;

[9] Si prescinde dalla descrizione delle eventuali sanzioni ritenendo opportuno citare solo il fatto che le sanzioni sono state depenalizzate. Si ritiene inoltre opportuno ricordare che, nei casi di appalto non genuino, i dipendenti dell’appaltatore possono chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del committente; le garanzie previste in capo ai lavoratori dall’art. 29, co. 2, D.Lgs. 276/2003 non sostituiscono, ma si aggiungono, all’azione generale prevista dall’art. 1676 cod. civ., l’unica esperibile dai medesimi una volta che siano decorsi due anni dalla cessazione dell’appalto;